田小皖: 企業家要在最無風險時進行資產保護規劃, 事到臨頭的應對都是非法避債丨金融新未來

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  當下,全球金融市場動蕩加劇、外部環境紛繁複雜,使得國內家族企業的財富管理訴求加速凸顯。一旦家族企業出現問題,企業家的家庭也會深受其害。

  北京德和衡律師事務所合伙人、《資產保護與風險隔離操作實務》作者田小皖認為,企業家一定要在最沒有風險的時候進行資產保護的規劃與落地,以在合法性、時間、成本三者取得最優解。事到臨頭的應對都是非法避債,最終將被債權人挑戰、被法律擊穿。

  他還強調,如何做好個人的資產和稅務規劃,作為高凈值人士要明白只有合法取得、合規納稅後的才是屬於自己的財富,因此要對自己的財產進行梳理,在擠掉風險後才能進行資產和財富管理。

  此外,信託的受益功能強大,可以強化保險的傳承功能,設立人可以把所有合法想法在信託受益分配條件中實現。田小皖形象地指出,信託像只「墳墓中伸出的手」,可以持續的、長久的控制信託資產的管理、分配,以實現傳承功能。

  企業家要在最無風險時進行資產保護規劃與落地

  新浪財經:當下,全球金融市場動蕩加劇、外部環境紛繁複雜,使得國內家族企業的財富管理訴求加速凸顯。一旦家族企業出現問題,企業家的家庭也會深受其害。那麼,您認為家族企業應如何在企業資產和個人資產之間做好風險隔離?又該如何規避這類風險?

  田小皖:為家族企業融資提供連帶責任擔保是很多企業家的日常行為,一旦外部市場動蕩導致企業經營出現問題,企業家往往被拖入泥潭。

  在取得融資與承擔風險之間,企業家無法迴避與切割連帶責任風險,只能事先構建合法的「安全資產」,包括設立家族信託、對資產進行地域分散等,為家族保有生存發展的基礎;還可以通過家庭成員進行分散投資、搭建合適的企業所有權結構,避免企業家個人風險向其他家族成員傳遞。

  企業家一定要在最沒有風險的時候進行資產保護的規劃與落地,以在合法性、時間、成本三者取得最優解。事到臨頭的應對都是非法避債,最終將被債權人挑戰、被法律擊穿。

  新浪財經:公司股權越來越成為高凈值人士最核心的資產,出於對保護資產、規避法律限制等需要,高凈值人士中股權代持的現象較為普遍。您認為股權代持是否能完全起到債務隔離的作用?反觀來看,股權代持本身是否存在不確定性,會否對被代持人產生一定風險?

  田小皖:保護與隔離的核心是將財產的所有權分離為持有、管理、受益等權能,讓不同主體享有不同權能。在股權代持中,這種分離體現的更為明顯:實際所有人讓名義所有人直接持有股權並在註冊登記中體現為股東,但名義所有人聽從實際所有人的安排,讓名義所有人行使管理權及受益人,公司的風險一般只能觸及名義所有人,實際所有人的風險也不能影響被代持的股權。此外,股權代持的隱匿性更增加了債權人的識別難度,讓債權人無從主張權利。所以,股權代持能起到債務隔離的作用。

  但是,股權代持的債務隔離作用是有限的。第一,金融機構及各類監管機構採取措施要求識別公司股權的真實受益人,讓代持的適用範圍越來越小;第二,股權代持是實際所有人與名義所有人的私人安排,並不是一個法律設定的專門制度,主要面臨兩方面風險:其一,名義所有人的道德風險,如名義所有人作為對外公示的股東有權把股權出售或質押,或名義所有人取而代之,再或名義所有人坐地起價、要求名義所有人支付高額代持費用;其二,名義所有人的非道德風險,如名義所有人去世導致遺產分割,或名義所有人離婚導致離婚分割,或名義所有人欠債被法院執行等。

  新浪財經:夫妻財產協議是雙方協商一致後,對家庭財產進行內部分配的結果,合法有效的夫妻財產約定,可以較好的在夫妻雙方間進行財富管理,避免財富流失。那麼,您認為如何才能做好婚前財富的隔離與保護?配偶同意函在婚姻財富管理中又發揮了怎樣的作用?

  田小皖:若雙方對於夫妻財產所有制度沒有特殊約定,則適用法定的夫妻財產共同所有制;在離婚時就要進行離婚分割,以平分為原則。離婚分割帶來的資產數量的減少及家族企業控制權的流失是高凈值客戶及家族最為常發的風險之一。

  防範離婚分割風險最為簡單的方法就是簽署夫妻財產協議,在婚前或婚後對於婚姻期間取得財產的歸屬進行劃分。對於家族企業股權、知識產權等特殊資產,簽署夫妻財產協議時不但要明確其所有權,還要明確其在婚姻期間受益權或增值部分的歸屬。

  此外,家族信託也是經常被父母或是本人用來防範夫妻財產分割風險的一種方法。父母在子女婚前、婚後為其設立信託,將「嫁妝」放入信託,信託財產具有獨立性,且信託帶有投資功能,子女作為受益人從信託中分配收益,但信託財產不是夫妻共同財產。

  配偶同意函是資本運作中經常使用的規避夫妻財產分割風險的文件,在投資機構進行投資時或是IPO之前,為了規避創始人因婚姻變更帶來的企業控制權變更的風險,投資人往往要求創始人的配偶出具配偶同意函,以此表明企業的股權是創始人的個人財產。配偶同意函以配偶自我放棄權利的方式加強了創始人對於企業的控制權,強化商業夥伴的信心,其雖然不是法律要求但已經成為商業慣例。面對配偶同意函時如何爭取合理利益是創始人配偶們要仔細斟酌的問題,如對配偶同意函附條件(一般是上市之後利益補償),或是要求創始人立即兌現利益補償。

  信託像只「墳墓中伸出的手」,實現傳承功能

  新浪財經:保險金信託作為家族財富管理服務工具的一種,以財富保護、傳承和管理為目的,兼具保險、信託兩種功能優勢。可否請您講解一下「保險金信託」如何在保險和信託兩方面管理、保護家族財富,在隔離風險時的具體優勢又有哪些?

  田小皖:「保險+信託」讓保險發生了化學反應,已經成為大額保單的銷售利器,近年來被高凈值群體廣為接受。

  信託的受益功能強大,可以強化保險的傳承功能。設立人可以把所有合法想法在信託受益分配條件中實現,如可以對未出生的家族世代進行分配保障,可以把後代結婚生子、勤奮向學作為受益條件;還可以設定懲罰條件,如在後代賭博、負債時停止分配。信託像只「墳墓中伸出的手」,可以持續的、長久的控制信託資產的管理、分配,以實現傳承功能。

  信託資產獨立是法定的制度優勢,利用信託可以讓保險資產的保護功能更全面。當投保人在保險中享有現金價值時,法院有權就投保人的債務執行保單的現金價值。但是,當通過一個合法設立的家族信託購買、持有保單時,保單的經濟性權益就成為信託資產,信託資產獨立性帶來了強大的債務風險隔離功能。

  新浪財經:實現財富自由後,設立家族信託是一些高凈值人士尋求保障資產安全的首選工具。那麼,可否請談一下,高凈值人士應該如何設立資產保護信託?可否請您舉例說明成功的資產保護信託案例?

  田小皖:信託資產獨立性是法定的制度優勢,在設立人合法設立信託,並把個人財產放入信託後,這些財產就是獨立的信託資產,理論上其與設立人已經無關,設立人個人的債務糾紛、離婚分割等都不能對信託資產產生影響,這就是信託的資產保護功能。

  但是,有設立人濫用這一功能,在負債後設立信託,把個人資產裝入信託,以對抗債權人的清償訴求,嚴重損害了債權人的利益。故世界各國法律都在債權人與債務人(設立人)之間做了平衡,債務人(設立人)要想設立一個具有資產保護信託最起碼應該:一、在沒有債務危機時設立信託,滿足合法性要求;二、設立人不宜在信託中保留過多權利,避免玷污信託財產的「獨立性」;三、設立不可撤銷信託、不設信託期限,避免債權人要求設立人「取回」信託財產。

  例如,張先生是某科技公司的創始人,公司進入快速發展期之後,不斷有投資人要求投資進入,按照商業慣例,投資機構都有對賭條款,萬一公司運營失敗,張先生要向投資機構賠償。張先生為了避免被對賭條款拖累,早早設立信託,置入部分家庭財產。然後,張先生再行與投資機構接洽落實投資。張先生信託的資產保護功能是合法有效的。

  新浪財經:隨著財富階層理財思想的日益成熟,離岸財富管理愈發受到認可。對於高凈值人群來說,您認為離岸風險管理能在多大程度上保全財富?離岸金融中心的作用又是什麼?

  田小皖:離岸信託是指設立人依據離岸地信託法設立、聘請境外信託公司、管理中國境外的信託財產的信託。對比境內信託,離岸信託的資產保護優勢是:

  a、隱私保護,設立人通過信託持有資產,資產的表面持有人是信託公司,債權人對於資產的實際受益人不得而知,便無法追索。

  b、物理隔離,離岸信託所管理的資產位於境外,脫離本土的管理範圍。

  c、法律適用, 離岸地信託法在資產保護方便傾向於設立人(債務人),導致債權人即便在當地也很難主張權利。

  在財富規劃和管理領域,離岸金融中心常被用來:

  a、稅務規劃,高凈值人士可能地利用離岸金融中心的優惠稅收環境和稅收條約以及離岸信託制度的複雜性和不透明性來進行稅務規劃。

  b、逃稅和洗錢,某些個人依靠金融機構保密制度逃避向有關稅務機關申報資產和收入,或轉移非法收益。

  c、資產管理和保護,高凈值人士可能希望將資產保存在海外,以保護他們不受國內貨幣和銀行體系崩潰的影響;或是避免資產被查扣、充公。

  個人破產制度是「誠實而不幸者的福音」

  新浪財經:對於已積累不少財富的高凈值人士,稅務的及時清算、規劃都十分迫切。那麼,請您談一下,高凈值人士應該如何更好的進行個人資產及稅務規劃?財富管理中潛在的「稅收風險」又有哪些?

  田小皖:如何做好個人的資產和稅務規劃,作為高凈值人士要明白只有合法取得、合規納稅後的才是屬於自己的財富,因此要對自己的財產進行梳理,在擠掉風險後才能去進行資產和財富管理。

  在這裏,我們提到了「風險」的概念,從稅務的角度看,高凈值人士,特別是我們的企業家,會存在幾個主要的風險:

  首先是在經營企業過程中由於財務核算混亂,家企沒有進行妥善隔離造成的經營性的稅務風險,例如沒有給員工扣繳個稅,私戶收款,無票列支等不規範的做法造成的稅務行政違法風險;

  其次是以自己的名義從事交易時產生的未申報個稅、虛假申報等稅務行政或者刑事方面的風險,例如最近大家關注到的影視文娛行業的稅務稽查風暴牽扯出的「偷稅」風險等。

  還有一些高凈值人士在身份國際化、產業全球化的進程之下,面臨的在國際稅收環境下協調多個國家、稅務管轄區合規要求上的一些諸如身份衝突、轉讓定價和反避稅等涉稅風險。

  這些風險只有得到妥善識別並且加以防範、控制後才能夠放心進行下一步的資產管理、財富規劃。這些規劃的方式可以通過打造兼顧法律和稅收安全的資產持有結構,例如企業端的持股結構轉換、家族信託和保險的安排等;也可以通過綜合利用產業和稅收政策的優惠措施來實現企業的稅負節約。

  總而言之,控制風險在前,合理規劃在後。只有充分識別和隔離風險,才能更好進行規劃。

  新浪財經:家族企業一旦進入破產程序,債務人本人、配偶、子女等資產將公告天下。在個人破產制度下,您認為家族企業應如何合理有效規劃財富傳承?

  田小皖:個人破產制度是「誠實而不幸者的福音」,為個人債務總出清提供了一個法律機制。個人破產制度為企業家財產規劃提供了新思路:

  1.提前進行財產處置。個人破產制度會設定追溯期,在追溯期之前處置財產將不被追回,且在沒有債務危機時處置財產的合法性最強。

  2.避免個人破產風險向家族成員外溢。針對夫妻財產共有制提前規劃,避免一方個人破產後波及對方;家族信託中不設大額固定分配條款,以避免受益人個人破產時牽連信託資產。

  3.善用個人破產中的重組制度,反守為攻,以未來可實際的利益換取債務減免。

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