獨董不是好閨蜜,也不是紀檢委

  最近,「獨董逃亡」成為一個熱門新詞。

  獨董們,逃,還是不準逃?

  11月12日,廣州市中級人民法院對全國首例證券集體訴訟案做出一審判決,責令康美向5萬余名投資者賠償投資損失24.59億元。時任「董監高」的13名個人,按照過錯程度被要求承擔20%、10%、5%不等的連帶清償責任,包括公司的5名獨立董事。

  判決一出來,似乎在市場上就引發了「軒然大波」,接下去的一至兩周時間,獨董辭職成為了市場的「熱詞」。據不完全統計,11月12日至24日,有27家上市公司獨董申請辭職,其中,15日至19日是辭職高峰期,多達16家上市公司獨董宣布辭職。

  儘管有些統計從更長時間來看,月度或年度的獨董辭職數量並未有顯著上升,但不少「事件」的出現的確耐人尋味。

  比如,全國律協會長高子程近期因個人原因辭任探路者獨董,中國上市公司協會獨立董事委員會副主任劉紀鵬因個人原因辭任萬潤獨董。但這至少表面上是客客氣氣和和氣氣的。而開山控股發表「嚴正聲明」,表示譴責其獨董「執意辭職」,並表示其「在極易誤導投資者的情況下拒絕公司挽留要求」,憤怒之情躍然紙上,譴責之意溢出屏幕。

  中國以往的證券執法實踐表明,獨立董事與其他董事負擔同等的義務、承擔同樣的責任。所以,應該說,在上市公司虛假陳述中,獨立董事遭到處罰是很常見的。

  為什麼到了今天,獨董們,甚至是一些在獨董「圈子」里相當資深的人,都開始要「逃」呢?

  獨董的「被震撼」可以見到強監管的效果

  中國對資本市場的強監管可能是關鍵答案。

  新修訂的《證券法》2019年通過。修訂後的證券法,進一步加大對證券違法行為的處力度,顯著提高證券違法成本。在原《證券法》下,獨立董事的最低處罰幅度為3萬元。而根據2019年修訂後的新《證券法》第197條,如果上市公司未披露有關信息,負有責任的獨立董事將會受到20萬元到200萬元的罰款;如果上市公司披露了信息但有虛假陳述的話,負有責任的獨立董事將會受到50萬元到500萬元的罰款。

  而此次康美藥業的集體訴訟「第一案」,更將賠償金額推向「高潮」。儘管目前來看,康美藥業或將承擔投資者損失賠償,但從理論上說,其他人、包括獨董都仍然「暴露」在「天價」賠償的風險之中。

  這其實帶來兩方面啟示,一方面,獨董在過去很長一段時間里,都被認為是些「邊緣人」「花瓶」「擺設」,隨著處罰力度的加大,監管正位意味著公司治理的正位,不能再允許現代化管理制度中的很多機制被「做做樣子」,而需要負責任、動真格了;另一方面,一向被當做「花瓶」的「邊緣人」獨董們都受到此等震懾,可想而知,對「震中」的實際控制人、高管們是怎樣的震撼烈度和強度。

  事實上,新證券法規定,按照違法所得計算罰款幅度的,處罰標準由原來的一至五倍,提高到一至十倍;實行定額罰的,由原來多數規定的三十萬元至六十萬元,分別提高到最高二百萬元至二千萬元(如欺詐發行行為),以及一百萬元至一千萬元(如虛假陳述、操縱市場行為)、五十萬元至五百萬元(如內幕交易行為)等。

  過去某些人和公司用大鐮刀割韭菜,卻只用剪下一小縷頭髮作為處罰的日子,恐怕是過去了。

  責任、權利和收入,界限怎麼定?

  但回過頭來再看獨董制度,卻又讓人有一些新的思考。

  儘管是整個行業都在嚴監管,為什麼獨董們的「逃亡」最引人矚目?

  或許是因為,獨董們與公司的關係最為鬆散,所以他們最容易「捷足先逃」。

  坊間不少人對此事的討論中都說到,這是拿著十幾萬,乾著隨時可能承擔幾十個億債務的工作,收入和責任太不對等了。

  眾所周知,獨董制度起源於美國,其制度形成的主要推動力,可以說是上市公司的「內部控制人」問題。即董事、高管等內部實際控制人可能為了自己的利益而犧牲或故意攫取中小股東的利益,在上世紀六七十 年代的兼并購大潮中,此問題尤為突出。因此,獨立董事也被稱為非利益相關董事或外部董事,他們的定位就是一群和公司利益不相干的「外來者」,相關法規對其「不相關」性也有著非常嚴格的界限和認定。而正因其「不相關」,才能夠行使對公司董事會決策中性、客觀分析的責任,當決策是有悖於、有損於廣大中小投資者利益時,他們就會提出反對。

  但美國對獨董們要求盡職盡責卻也對他們十分「包容」。美國2002年通過的《薩班斯法案》第302條,僅要求上市公司CEO(首席執行官)和CFO(首席財務官)保證向美國證監會(以下簡稱SEC)提交的財務報告真實可靠,且要求上市公司CEO作出與財務相關的內控有效的聲明。《薩班斯法案》並沒有要求全體董事保證向SEC提交的財務報告真實可靠。

  投入太多,拿得太多,還能「獨」嗎?

  儘管有些人也提出,獨董們既不「獨」,也不「懂」,所謂「不懂」,就是指很多獨董並沒有相關的財務、管理、戰略知識和經驗,誠然,提高獨董們選拔時的「業務水平」也確實重要,但作為獨董,其成分構成本來就應該納含不同領域,可能有法律、財務、企業管理等,他們對公司董事會決策的「監督」也應該是全方位的,而且其重點監督對象應該是在一些戰略層面的決策,比如並購、投資等等,因此,要求獨董們的「業務能力」統統全面而專精,恐怕不是一個現實的要求。而對財務報表等進行審計和分析,對專業、時間和精力的要求都非常高,即使是審計部門,通常也是在團隊合作下完成,如果不是顯著造假,靠獨董們來「審計」已經被專業審計機構審計和「潤色」過的報表,其現實性有幾何,也很難講。

  也有一種意見是,獨董們在公司履職的時間和精力投入都太少了,應該讓他們更加全情投入,又或者也應該給他們更多薪酬。

  這種想法似乎又一定道理,但如果獨董們開始拿著高管的薪資、做著高管們的工作,獨董制度本身豈不是就不再有意義?他們將和內部董事有何區別?甚至成為實際控制人團隊一員。

  最近另一個坊間熱議的議題是關於聯想。拋開其他不說,其實際控制人團隊的過高薪酬已經在較早前引發爭議。其獨董為什麼沒有替中小投資者發聲,表示反對?楊瀾亦是聯想獨董,當時數據顯示,其薪酬超過200萬一年。試想,如此高薪酬的獨董,會不會反對實控人的高薪?

  不是好閨蜜,也不是紀檢委

  顯然,獨董制度需要改革,獨董需要更加盡職盡責,但不能脫離制度初心進行討論。

  目前,獨董成為「花瓶」的主要原因,可能還是因為公司的實際控制人往往擁有絕對性的權力,其無論在挑選高管團隊、董事或獨立董事的時候,都擁有絕對話語權。所以其挑選的獨董,一般是「老闆」欣賞、喜歡、熟悉的「好閨蜜」。

  而這正是我們需要設立獨董制度的原因。即中國企業在上市和轉型升級的過程中,許多仍然沒有適應現代化管理制度,仍然用著家族管理的那一套理念和措施,儘管對於上市融資非常積極,但融資後對於投資者應當擔負的責任則非常消極,甚至有一些想方設法將資本市場上融到的錢裝進、轉向、藏到自己和自己人的腰包里。這就是像康美一樣的企業所做的事情。這樣的企業,還有一些。

  因此,獨董制度不但有必要繼續下去,而且可能需要進一步強化。

  一方面,獨董應該有一定的機制性保障其「獨立性」,比如讓中小股東們加入遴選獨董的流程中來,破除「一言堂」的內部控制可能。在此基礎上,獨董則應該有著更加超脫的視野,對戰略性決策的把控有更加客觀的評判。

  另一方面,亦不應對獨董在公司微觀層面的管理和財務失誤過於苛責,除非其有主動參與違法違規的意願和行為。獨董的「監督」功能與監管部門、紀檢委等的並不相同。過分強調其微觀「監督」功能,恐怕反而會崩解其戰略性監督和投資者保護的定位。

  後記

  獨董制度在中國企業現代化治理進程中應該起更大的作用。對其有更嚴格的約束無可厚非。但如何進一步完善獨董制度,需要認清定位,加強保障,不將獨董當作「好閨蜜」,也不將獨董當作「紀檢委」。

  (作者萬喆為經濟學家,澎湃新聞特約評論員)

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