深視監管第八十三期丨公司治理專題之 零容忍、強責任下,獨立董事如何更好履職?

原標題:深視監管第八十三期丨公司治理專題之 零容忍、強責任下,獨立董事如何更好履職?

21世紀經濟報導記者 楊坪 深圳報導

獨立董事制度是完善上市公司治理結構、促進上市公司規範運作的一項重要安排。通過設置獨立董事,以解決股東與管理層、大股東與小股東間的利益衝突,確保公司不被「內部人」控制,中小股東利益不被大股東侵害。

2001年,證監會發佈《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下文簡稱《指導意見》),明確了獨立董事的任職條件、職責範圍,獨董制度正式落地A股市場。此後,交易所、上市公司協會分別在發佈的《上市公司規範運作指引》《上市公司獨立董事履職指引》等規則中,對獨董的職權行使、履職要求等作出細化補充。

在中國推行獨董制度的20年間,獨立董事在公司治理中發揮了積極作用,但獨董不「獨」、不「懂」、「閑職化」、淪為「花瓶」的質疑聲音也不時出現。11月12日,廣州中院對康美藥業5名時任獨董判決承擔巨額連帶賠償責任,金額高達3.69億元,引發學術界、實務界對獨董履職、獨董責任的思考,也在獨董圈引發廣泛關注,一波獨董扎堆辭職。有行業人士分析,行業生態或將迎來巨變。

獨董職責及履職現狀

《指導意見》將獨立董事定義為,不在上市公司擔任其他職務,並與受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關係的董事。規則要求獨董應當獨立公正履行職責,維護公司整體利益,尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。

經21世紀經濟報導記者梳理,獨董的現有權責中,首先是對上市公司生產經營、管理及內部控制等進行現場檢查,充分了解公司經營運作及董事會議題內容;其次是對上市公司董事高管任免、利潤分配、關聯交易、並購重組等重大事項發表獨立意見;此外,對於履職中發現上市公司存在虛假陳述等違法違規行為時,要及時向監管機構報告。同時,為保證獨董能夠切實履職,規則亦賦予獨董提議召開董事會或臨時股東大會、單獨聘請中介機構出具專項報告、公開徵集投票權等特別職權。因此,獨董除履行法律賦予董事的一般職權外,還需履行法律額外賦予的一些特別職權。

從A股市場實踐來看,獨董制度對於督促公司規範運作、維護公司整體利益具有積極影響。特別是新《證券法》實施後,越來越多的獨董在公司人員聘任、簽署定期報告、控制權爭奪等重要事項上,通過投反對票、公開發表獨立意見等方式表明立場。如朗科科技時任獨董指出公司擬聘的獨董候選人喪失獨立性、淪為實控人的代言人,在換屆時投出反對票;*ST金剛、*ST跨境等公司的獨董對年度報告投出反對票,向市場公開表明對公司年報的質疑。

然而,在A股市場中,獨董職能虛化、工作流於形式等案例也屢屢發生。例如康美藥業造假案例中,在上市公司頻繁受到媒體質疑、交易所多次發函問詢、公司被證監會立案調查的情況下,5名獨董仍未進行充分審慎的核查,便在定期報告上籤署確認意見;同為造假的亞太藥業、聚力文化等公司,獨董未對公司生產經營及財務狀況進行應有的主動調查、獲取資料、提出質疑與建議,而是單純簡單依賴審計等中介機構意見,僅按「程序」在定期報告中籤署確認意見。

除未對財務造假保持應有的關注外,部分獨董還存在無故缺席股東會、發表含糊意見等未有效履職的行為。如兆馳股份2名獨董在2016至2018年間從未出席股東大會。還有部分公司獨董在面對監管發函,要求其對存在明顯異常的交易或關聯資金往來發表意見時,常以不知情、無法判斷為由含糊回復。

上述案例,均反映出獨董在履職中缺乏勤勉盡責,應有的作用未能有效發揮,職能被虛化為「橡皮圖章」。據初步統計,針對獨董的違法違規行為,近3年來,證監會對獨董作出行政處罰約60次,交易所對獨董採取紀律處分超110次,受罰的原因主要為未能勤勉盡責,對異常事項僅進行一般關注了解,並未盡到主動調查、積極核查等責任。

獨董履職為何不盡人意?

為發揮好獨立董事在上市公司治理中的監督作用,保證獨董的獨立性、勝任力,規則對獨董的選任程序、任職條件、任職時間等均做出明確規定。但在實際操作中,其作用未能按照預想發揮。

在保障獨立性方面,規則要求獨立董事不得與上市公司的任職人員和主要股東存在關聯關係。但實踐中,大多數獨董因私人關係由公司管理層或大股東提名、推薦,身處人情關係網中的獨董,在審核議案、發表意見時,往往傾向於與推薦人保持一致,不願「唱反調」。此前,人人樂擬提名公司前任董事為獨董候選人,且該候選人在任期內曾被深交所通報批評,在深交所關注問詢其是否滿足獨立性條件及具備任職資格後,公司方才更換候選人。

除履行規則中明確的義務外,有些獨董還承擔為上市公司背書、吸引資源的「私活」,因此更難在上市公司的經營管理中起到獨立監督的作用。

規則明確獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務,現實中,除獨立性難以保證外,部分獨董因時間不充裕、知情權難以保障、前期對獨董處罰力度較低等原因,往往未能真正做到誠信勤勉。

在履職時間精力方面,規則限制單人最多在5家上市公司兼任獨董,並要求每年為所任職公司工作原則上不少於15個工作日。實踐中,部分獨董多家任職、身兼數職,甚至少許公司聘任高齡獨董,無不影響著獨董的投入以及勤勉程度。如興瑞科技提名的獨董候選人同時兼任32家境內外企業的董事或合伙人,深交所發函關注該候選人是否有足夠的時間和精力履行獨董職責。同時,獨董薪酬與承擔責任的不匹配,也降低了獨董履職的積極性。

在知情權方面,規則賦予獨董享有與上市公司其他董事同等的知情權,並要求有關人員積極配合獨董行使職權,不得拒絕、阻礙或隱瞞。但事實上,保障獨董知情權並非易事。大多數獨董遠程參與議案材料審查和相關決策會議,獲取信息有限。更關鍵的是,基於獨董外部性的特徵,參與公司經營管理有限,對公司的了解程度本身就弱於內部董事,並且部分上市公司和管理層在敏感事件上刻意隱瞞獨立董事,加重了信息不對稱,也客觀上增加了獨董勤勉履職的難度。

在過往實踐中,對獨董違法違規行為的處罰力度較輕,這也助長了少數獨董的僥倖心理,致其尚失底線思維,職能完全「虛化」。

如何保障獨董更好履職?

新《證券法》下,獨董處罰力度大幅提升,特別是「默示加入、明示退出」證券糾紛特別代表人訴訟的實施,進一步提高了獨董的違法違規成本。作為一項市場化救濟制度的獨董責任險,一定程度上可以降低獨董履職可能引致的風險。但責任險並非萬能險,不對故意欺詐、重大過失等情形予以賠付,不能成為獨董未勤勉盡責而受罰的「避風港」。此次康美案的高額賠償,便對獨董履職敲響了警鐘。

獨董能否勤勉盡責,最重要是在於其自身是否心有戒尺。獨董須對其承擔的注意、誠信、勤勉義務有清醒的認知,深刻認識到,其在董事會決策等文件上的簽字是具有法律效應的,履職中的不審慎甚至「放水」,很大可能會招致法律的制裁。在受聘時,要仔細考慮自身是否具備足夠的專業能力、時間精力履行好職責,還要對上市公司的誠信和配合情況進行考量,而不是將任職獨董視為「躺著賺錢」的「美差」。在受聘後,也要摒棄僥倖心理和「無所謂」的想法。

獨董享有充分的知情權,也是其有效履職的關鍵。為了更好發揮獨董作用,保護投資者利益,除需進一步強化和夯實獨董自身的責任意識外,還需上市公司為獨董履職提供更充足的保障,如提供履職所需的必要材料,及時回應獨董的疑問和意見。劉姝威教授曾公開表示,此前謝絕過有的上市公司邀請其擔任獨董,就因為這些公司無法滿足其履行職責的要求。履職過程中,簽字前,必須要求嚴格審查相關資料,否則只能拒絕簽字。

在這樣的雙向選擇之下,現有的獨董供需市場和履職生態將有所變化。如果上市公司不積極支持和配合獨董履職,風險收益嚴重倒掛,很可能出現無法聘請到足夠數量獨董的情況。一方面會導致公司不滿足法規對董事會結構的基本要求,同時也會向市場傳遞出公司「有問題」的信號。

此外,一些業內人士指出,由於現有規則未對獨立董事制度的具體目標予以明確,這就埋下了獨立董事是「全能型」董事的伏筆,但獨董的外部性和兼職屬性,又決定了其不應和內部董事履行同樣的職責。因此,為了使獨董更好發揮監督作用,獨董的角色和應承擔的職責還需進一步理清。比如可考慮將獨董責任範圍限制在審查和把控關聯交易、對外擔保等可能涉及「利益輸送」或「掏空公司」的特定事項內,讓獨董更好地「在其位謀其政」。

經過20年的發展,A股市場獨立董事隊伍逐步壯大。2020年10月,國務院發佈《關於進一步提高上市公司質量的意見》中明確,規範公司治理和內部控制,充分發揮獨立董事作用。

在零容忍、強責任的監管背景下,獨立董事在此後的受聘和履職過程中,要多一些斟酌,也要更加積極作為。同時,上市公司要為獨董提供更加透明友好的履職環境,獨董制度在實踐中也還需要不斷反思、優化和完善,共同為獨董有效履職做好保障,讓獨董逐漸擺脫「虛職」「閑職」的印象。

獨董履職之路,任重而道遠。

(作者:楊坪 編輯:包芳鳴)

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