借鑒海外最佳實踐 推進國際金融中心法治建設

原標題:借鑒海外最佳實踐 推進國際金融中心法治建設 來源:上海證券報

  □ 在影響國際金融中心建設的諸多因素中,法治保障是非常關鍵的一個。從這個意義上說,國際金融中心不僅是一個「地域」的概念,更是一個「法域」的概念。

  □ 國際金融中心將全球金融活動集中起來,金融產品的複雜性、金融交易的瞬間性,對監管執法機關維護市場秩序、防範金融風險提出了更高的要求。同時,國際金融中心的生命力在於金融創新,在金融業務不斷變化發展的同時,新型金融違法違規行為也會隨之產生。這都要求行政監管體系既能促進保障金融創新,又能有效防控金融風險。這些需求決定了國際金融中心的監管執法機關應當具有不同於傳統行政機關的一些職責、能力。

  □ 國際金融中心建設的法治保障是一項集立法、執法和司法於一體的全方位、系統性法治建設工程。在深入推進中國有關國際金融中心建設過程中,需要在借鑒海外最佳實踐基礎上,統籌優化具有中國特色的國際金融中心建設法治保障機制,增強國際金融中心的軟實力。

  國際金融中心是全球金融主體、金融產品、金融活動高度聚集的活動所在地,是金融創新策源地和金融風險多發地。在影響國際金融中心建設的諸多因素中,法治保障是非常關鍵的一個。從這個意義上說,國際金融中心不僅是一個「地域」的概念,更是一個「法域」的概念。

  國際金融中心建設的立法保障機制

  一般而言,一個國家(地區)的法律體系通常是統一的,一國(地區)之內的國際金融中心也須遵守該國(地區)統一的法律體系。但是,由於國際金融中心是一種比較高層次的特殊經濟社會形態,對法律制度保障有一些特殊要求。由於各有關國家(地區)情況的不同,在支持國際金融中心建設的法律制度保障方面,便形成了不同的模式,大致可以歸納為三種:

  第一種模式是一國的法律體系和法律傳統本身具有足夠的包容性和靈活性,可以依靠其地理位置、經濟活動、歷史文化自然而然地發展為金融中心,紐約、倫敦就屬於這種情況。美國和英國均屬於普通法系國家,普通法系自身具有一些良性機制能夠彌補成文法的不足,可以適應紐約、倫敦國際金融中心建設的需要。

  一方面,其所沿襲的判例法制度不像成文法那樣穩定嚴密,它更加開放,當成文法規則付之闕如、不夠全面或者明顯落後於社會發展時,判例法系的法官能夠綜合考量邏輯、歷史、正義、情感道德和社會福利等因素,發現和填補立法旨意,即所謂的「法官造法」;另一方面,基於這種法律傳統,即使其在金融領域制定了成文法,也會保留相當程度的靈活性和包容性。例如美國期監會根據《商品交易法》的規定於2017年10月公告認定比特幣等虛擬貨幣屬於「商品」,相關期貨交易在其管轄範圍內。新加坡與中國香 港特別行政區也大體屬於這種模式。

  第二種模式是整個國家的法律傳統並不完全適應國際金融中心發展的需要,但從國家發展和競爭角度需要建設一個國際金融中心,因此對國際金融中心特別授權,適用特殊的立法體制。迪拜國際金融中心是一個金融自由區,即「城中城」。易建聯酋聯邦對聯邦憲法進行了修訂,允許聯邦為建設迪拜國際金融中心而建立法律特區,並允許該法律特區擁有獨立的立法權。為了融入全球,迪拜國際金融中心選擇借鑒普通法系的相關法律。

  第三種模式是單一集中的成文法國家不宜單設擁有獨立立法、行政與司法權的金融特區的情況下,結合國際金融中心的需要,賦予司法機關部分立法權,以克服立法的滯後性。法國雖為傳統的大陸法系國家,但也深受判例法的影響,行政法院判例是僅次於憲法和法律,但高於行政條例的重要淵源。這意味著法官具備了類似於英美的「造法」能力。德國、日本等國家建立了最高法院指導性案例制度,充分發揮金融案例的示範功能。

  基於中國的統一法制和集中統一金融監管體制,上海作為國際金融中心,要遵守中國以成文法為主的統一的金融法律制度規定。同時,根據《中華人民共和國立法法》規定,2021年6月全國人大常委會授權上海市人大及其常委會可以根據浦東改革創新實踐需要,遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則,制定浦東新區法規,對現行法律、行政法規及部門規章做變通規定。這將成為完善上海國際金融中心建設相關法治保障的重要路徑,也是中國所獨具特色的國際金融中心建設立法保障機制模式。

  國際金融中心建設的監管執法保障機制

  國際金融中心將全球金融活動集中起來,金融產品的複雜性、金融交易的瞬間性,對監管執法機關維護市場秩序、防範金融風險提出了更高的要求。同時,國際金融中心的生命力在於金融創新,在金融業務不斷變化發展的同時,新型金融違法違規行為也會隨之產生。這都要求行政監管體系既能促進保障金融創新,又能有效防控金融風險。這些需求決定了國際金融中心的監管執法機關應當具有不同於傳統行政機關的一些職責、能力。

  一、金融監管機構執法許可權的綜合性。

  現代經濟社會發展日新月異,新型社會關係和事務激增,僅憑法院過去對個案的救濟來維護社會和市場秩序,已不能適應經濟和社會發展的需要,並且立法機關的立法行為也常滯後於社會和市場發展的步伐。在此背景下,行政權的技術性、專業化、靈活、高效和協調能力在國家治理中的優勢開始凸顯。行政權的功能得以進一步擴展,部分立法權和司法權也逐步由行政機關行使。這一社會經濟發展的特點、趨勢,在金融領域特別是國際金融中心建設中表現得非常突出。

  一是金融監管機構行使部分監管規則制定權。國際金融中心的監管執法機構一般都具有一定的監管規則的制定權。例如《1934年證券交易法》授權美國證監會針對做市商和零股自營商的賣空活動、穩定活動、場內交易活動以及交易所會員過度交易等問題制定規則;《1940年投資公司法》授予美國證監會就投資顧問的欺詐性行為制定規則的權力。

  二是金融監管機構行使刑事調查權及強制措施。日本金融廳下的證券交易監察委員會設有專門的證券犯罪調查機構——特別調查課,負責對涉嫌構成犯罪的特定證券案件進行調查。如果調查結果顯示當事人涉嫌犯罪,證券交易監察委員會可直接將案件移送檢察機關提起公訴。美國證監會具有強制傳喚涉案人員、申請搜查令甚至扣留權等執法權力。金融監管機構行使刑事調查權及強制措施,提高了金融違法犯罪調查的專業性和效率。

  三是金融監管機構行使准司法權。美國證監會設立行政法官辦公室,它是由首席行政法官和一定數量的、獨立的行政法官組成。其職責主要是對美國證監會發起的行政程序舉行聽證,並對發現的事實與結論作出初步裁決或者建議性裁定。按照中國香 港《證券及期貨條例》,香 港證監會有權直接以自身名義對涉嫌證券期貨輕微犯罪行為向法院提起公訴。英國的《金融服務和市場法》也賦予了其金融監管機構類似職權。金融監管機構行使一定程度司法權的機制安排,突出了證券期貨類金融案件執法的專業性和獨立性。

  四是金融監管機構的金融風險緊急處置許可權。建設國際金融中心的一個重要條件,是要有健全的風險防範處置制度機制。在美國,若出現市場風險等緊急情況,除了美聯儲可以為市場提供流動性支持外,根據《1934年證券交易法》《商品交易法》等法律規定,證券交易委員會、商品期貨交易委員會等監管機構可以採取廣泛的權力和手段應對處置重大金融風險。

  在歐盟,歐盟法律和成員國法律規定,歐盟各國的監管機關可以採取暫停或禁止金融工具的交易、制定價格穩定規則、禁止賣空、暫停基金單位的發行、回購或贖回等措施。在中國香 港,《證券及期貨條例》規定,香 港證監會有暫停交易的權力,基於事先制定的規則而在特定情形下從事的行為不視為市場失當行為。中國香 港《外匯基金條例》則對平準基金作出了規定。

  中國的金融監管機構「一行兩會一局」的監管執法許可權,規定於《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國銀行業監督管理法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國外匯管理條例》等法律、行政法規中,主要包括規則制定、行政許可、監督檢查、行政處罰等,其中證券監管執法許可權較具代表性。

  比如,新證券法修訂過程中增加了證監會扣押文件資料、要求被調查人按照指定方式報送文件資料、限制當事人出境措施等許可權,同時明確了中國證監會「監測並防範、處置證券市場風險」的職責,賦予證券交易所有關風險處置措施手段,完善了風險防控的制度機制。

  《期貨交易管理條例》也對期貨市場出現異常情況時採取風險處置措施做了授權性規定。但總體而言,受到中國現行立法、行政、司法體制的約束,與上述國際金融中心所在國家和地區相比,就金融監管機構的職責許可權而言,還有不少差別,有的方面還有不足,特別是有關金融風險緊急處置的規定,要麼較為籠統,要麼法規層級不夠高,措施手段有所缺乏。

  二、金融監管執法的國際性與包容性。

  國際金融中心匯聚了不同國家的金融機構、金融產品和金融參與者,在實際的金融監管執法中,金融中心所在國的法律制度與監管體系就可能與他國的法律規定及國際慣例產生一定的矛盾和衝突,國際金融中心的監管執法具有較強的國際性。

  在此情況下,有效的跨境監管協作對於保障金融市場對外開放、保護投資者權益和防控金融風險的意義更為重大。因此,國際金融中心的監管執法機關都十分重視通過單邊、雙邊和多邊的機制加強和優化跨境監管協作。美國充分利用監管對話、技術援助、信息共享、國際證監會組織規則等雙邊與多邊機制與其他國家加強跨境監管協作。

  儘管金融監管執法的許可權較之前有所擴展,但成熟資本市場監管執法對市場主體的日常經營活動採取盡量不干預的政策,行政許可、日常監督檢查等監管手段較少運用,而把執法的重點放在事後監管,重視對違法違規行為的懲處和打擊。例如,2020年美國證監會合規檢查辦公室對註冊投資顧問開展現場核查的次數約120次,發佈8個風險警示。而美國證監會稽查執法部則做出700多次稽查執法決定,涉及約45億美元罰款和賠償。2020年美國證監會稽查執法部門不論是員工人數還是支出均位列各部門之首。

  中國的資本市場脫胎於計劃經濟向市場經濟的轉軌期,主要在行政力量的推動下建立,因此在發展和完善的過程中保留了「事前管」「細緻管」的一定慣性,「事後監管」仍稍顯不足。當然,這中間也可能存在著事後監管可能難度更大,且危害後果已經發生、難以完全消除的一些顧慮,所以更加重視事前的許可把關,以及事中的大量現場檢查,以求將問題發現於早期,防範違法違規行為的發生與擴大。

  三、執法力量配置的全面性與充分性。

  世界範圍內,國際金融中心所在地的金融監管機構的模式主要有兩種:第一種模式是新加坡和中國香 港本身就是國際金融中心,其國家(地區)的金融監管機構就是國際金融中心的監管機構。第二種模式是國際金融中心建立在一國範圍內的一個區域,國家層面和國際金融中心範圍內均設有金融監管機構,而兩個機構有的具有隸屬關係,有的是相互獨立的。

  一般而言,國際金融中心的監管機構的執法力量配備都是比較充分和全面的。例如,美國證監會有僱員4400餘人。其中,紐約地區辦公室有僱員約400人,是全部11個地區辦公室中人數最多、職責最充分、力量最強的。

  國際金融中心建設的司法保障機制

  與一般的行政區域司法機關審判的案件相比,國際金融中心司法機關審判的案件具有一些獨有的特點:一是金融專業性強,需要審判人員具有較高的金融專業知識和經驗;二是市場和社會敏感性強,案件內容可能影響市場表現,審判結果涉及面廣,社會關注度高;三是國際性強,涉及諸多包括長臂管轄在內等涉外元素,往往具有較大國際影響力。

  為了適應國際金融中心司法保障的需要,國際金融中心的司法體系主要有以下四種模式:

  第一種是將金融案件審判納入普通法院體系。這種模式的前提是整個國家的司法體系能夠支撐金融案件審判的需要,包括法官的專業化程度、裁判許可權、訴訟機制和程序的靈活性等。例如紐約南區聯邦地區法院是美國金融審判領域最有影響力、案件處理量最大的法院之一,負責審理紐約市的曼哈頓和Brown克斯區很多涉及聯邦法的金融案件。

  第二種是在金融案件審判納入普通法院體系的基礎上,對金融案件指定由特定法院管轄。上海金融法院成立前,涉上海的金融基礎設施案件由最高人民法院司法解釋文件指定上海的中級法院集中管轄就是這種模式。

  第三種是英國的金融服務和市場裁判所。英國行政裁判所是在一般法院之外,由法律規定設立用以解決行政上的爭端,以及公民相互間某些和社會政策有密切聯繫的爭端的特別裁判機構。裁判所的程序靈活簡便,不受普通法院訴訟程序的拘束,可根據不同性質的訴訟制定不同程序規則。2000年,英國《金融服務和市場法》特別設置了金融服務和市場裁判所,屬於行政裁判所的一種,專門處理監管者金融服務局和被監管者之間的爭議。

  第四種是在普通法院體系之外設置專門的金融法院或司法機構負責金融案件審判。例如,中國上海和迪拜國際金融中心均設有專門的金融法院或司法機構。這種模式又可分為兩種類型,一是雖然金融案件由專門的金融法院或司法機構集中管轄,但仍然適用該國一般的訴訟制度、機制和程序;二是不但金融案件集中管轄,而且實體法方面可以適用其他國家的法律,訴訟程序方面採取特殊的、更具靈活性的訴訟機制,由外國法官擔任審判人員,訴訟過程中甚至可以使用非本國的官方語言,例如迪拜國際金融中心。

  統籌推進中國特色國際金融中心法治建設

  綜上所述,國際金融中心建設的法治保障是一項集立法、執法和司法於一體的全方位、系統性法治建設工程。在深入推進中國有關國際金融中心建設過程中,需要在借鑒海外最佳實踐基礎上,統籌優化具有中國特色的國際金融中心建設法治保障機制,增強國際金融中心的軟實力。

  第一、在立法方面,對標國際金融中心通行經驗做法,結合中國實際,用足用好立法授權,補足制度機制缺點。一是充分利用國家對上海立法的特別授權,在諸如離岸金融、跨境投融資、場外衍生品交易等方面加大制度供給,特別是注意做好地方金融立法與金融的全國集中統一監管方面的協調銜接;二是發揮司法機關的司法解釋和案例的示範指導作用,在立法滯後或模糊的情況下,結合金融法律和監管政策,基於對法律精神的理性理解和尊重市場理性選擇出發,作出合乎金融發展客觀規律的裁判,並經有關程序確認為指導案例;三是加強對現行金融法律、法規和規章的立、改、廢、釋,特別是加大法律規定的解釋力度,建立相關法律解釋綠色通道,使涉國際金融中心建設的法律解釋更加便捷高效。

  第二、監管執法方面,完善與國際金融中心需求相適應的金融監管職責以及強化相應保障,加強跨境監管協作,進一步推進監管轉型。一是完善有關國際金融中心監管職責許可權和執法手段配備,探索賦予相關金融監管部門對金融違法行為在一定範圍內的刑事調查和起訴權,增加監管執法力量和人員編製;二是全面落實「建制度、不干預、零容忍」監管指導思想的要求,減少事前許可審批和對市場活動的日常干預,將監管執法的重點和力量放在對違法違規行為的查處和打擊上;三是豐富跨境監管協作形式,積极參與國際規則的制定和多邊協作機制,抓緊制定法律規定的關於域外適用效力的配套規定,在法律層面出台關於阻斷長臂管轄的規定,強化對跨境投融資活動的監管;四是進一步建立健全金融風險防控體系,豐富金融風險監測、預警、防範和緊急處置的措施和手段,對國際金融中心內的金融活動「既放得開,又管得住」。

  第三、以深入貫徹落實中辦、國辦《關於依法從嚴打擊證券違法活動的意見》為契機,進一步加強金融監管執法與司法協同,發揮打擊金融市場違法活動協調工作機制的作用,加大對重大案件的協同聯動力度,完善信息共享機制,統一解決重大金融法律適用問題。在完善有關國際金融中心專門司法保障中,不僅要加強金融案件的專屬管轄,更重要的是建立並完善與國際金融中心建設需要相適應的,體現金融案件規律特點的特殊的司法程序機制。

【責任編輯:劉緒堯】

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